英美法系的法律渊源

本文是《英国普通法导论》一书“英国法的三大渊源及其相互关系”的读书笔记。

法律渊源

现代世界有两大主要法律体系:大陆法系和英美法系。从地理分布看,英格兰、前英国殖民地、美国和加拿大大部分地区采用的普通法制度被称为英美法系或普通法系,欧洲大部分地区、南美和其他地区采用的法典化制度被称为大陆法系。大陆法系多表现为成文法,司法过程是从法律原理出发,普通法系主要表现为判例法,司法过程以历史判例为依据。

《英国普通法导论》主要从历史和法律方法的角度出发,研究英国普通法体系。按照法律规则的来源分,英国法律包含:来自于普通法院法官的普通法、来自衡平法院的衡平法还有来自立法机关的定制法。我们容易把这些概念和判例法、成文法混淆。判例法和成文法是基于法律表现形式的分类。其中普通法和衡平法都表现为判例法,而定制法主要表现为成文法。这本书主要介绍普通法的历史和普通法的方法,以帮助我们理解普通法的原理。

普通法

亨利二世是英国普通法的奠基者。为了加强中央权力,亨利二世积极推行司法改革,他创造了一个从地方到中央的相对完整的司法制度,引入了陪审制和令状制,还设置了一个专门的王室法院。法院通过对罗马法、教会法还有从陪审团中了解到的知识的整合和加工,形成了一套可以共同使用约整个英格兰的法律体系,也就是后来的普通法体系。

我们通常认为,法律就是写在法典上的法条,是非黑即白不容置疑的条款,但是普通法并没有这样的法条。普通法只存在于法官的头脑,法院的卷宗,案例报告还有先贤的法学论著当中。普通法以判例的形式体现,它的规则隐藏在先前的判决当中。法官和律师主要依靠研究案例报告学习普通法。

但并不是说普通法是没有体系的。从一开始,法律专家和学者们就尝试着对普通法进行体系化。最系统的尝试来自于CokeBlackstone等人创造经典普通法理论。经典普通法理论主要论证的事普通法本身的正当性、合理性还有关于普通法自身的性质。我们可以从习惯、理性和历史这三个角度理解经典普通法理论。

普通法中习惯的概念与心理学上所说的习惯有所不同。心理学上的习惯是指个人的无意识行为,是一种固定思考方式、意志或者感觉方式,是通过以往的重复的心智经验而获得的。普通法所谓的习惯是群体的生活习惯和规则的长期沉淀,是针对跨越时间和空间的群体而言的。社会习惯是社会对个人或者主体行为的规范和期待,比如人应该履行合同,比如个人的财产权不受到侵犯等等。这些习惯从道德或者法律的意义上规范我们的行为。比如在他人有困难时应该及时出手帮忙,这些期待则只构成道德层面的规范。个人在社会空间中生存,必须在不同程度上满足这些期待才能与社会融洽相处,这是普通法具有法律效力最朴素的原因。

普通法的法律专家们认为,法律的权威来自于其公正性和合理性。一般意义上的理性是指人能够运用理性的能力,是通过逻辑的思考、推理得出结论的能力。合理性就是合乎理性。普通法理论认为,普通法的规则来自于历代经验和智慧,这本是就是一个理性的过程。这种积累而来的理性大于个体的理性,个体的理性应该服从于这样的集体理性。

为了进一步解释说明普通法的司法过程,Coke、Hale等还引入了人为理性(artificial reason)的概念来。Coke认为普通法是理性原则本身的集合,是一种极致的理性(perfect reason)。在实际的司法过程里,法官一方面需要在不断的学习和训练中掌握这些原则,另一方面还需要能够结合案例的情况加以应用,这是一个人为理性的过程。

我们容易将普通法视为历史性的。普通法中的案例的确是当时时代的记录。Coke认为,普通法的权威性来自于其历史性,所有的规则都可以找出其历史根源。但是Hale认为,普通法的权威来自于它是民众的选择,历史性不是权威的必要来源。另一方面,没有历史根源的规则也并不意味着它们没有历史性,这是因为普通法是在不断流变当中的,很难确定某个规则的历史源头。法官运用普通法的过程既包含了对历史案例的引用,也会注意甄别其中的差别,在应用的时候有所选择有所侧重。普通法的法官们诉诸历史的案例更多的事要依循以往的规则,而不是要诉诸历史的权威,这样的方法是实证的,而不是历史性的。

总的来说,普通法有三种显著的历史特性:延续性、开放新和适应性。普通法在演化的历史中没有明显的断裂感,主要是因为普通法的立法和司法群体是法官。这个群体具有延续性,国家的政权虽然有变动,但是普通法所依据的民众生活规律并不会发生剧烈变动。

普通法在实践过程里能够不断吸收新的规则是其开放性的保证。律师必须不断寻找新的规则来支持自己的观点,历史上不适用的规则虽然不会被认为是错误的,但是会被弃之不用。这样新的规则就会逐渐形成,老的规则会被逐渐淘汰。

普通法的适应性则来自于其实践过程本身。律师和法官对于判例的陈述总是针对具体事实的,与将抽象的法律条文应用于案例的过程相比,这样来自事实的司法过程将大大减少法律和案件间不适应的程度。这三个特点的都来自于普通法的司法过程,也是普通法存续几百年仍然保持活力的根源。

衡平法

衡平法是作为对普通法的补充而出现的。衡平法的来源是国王所拥有的的司法权力。通过设立衡平法院,国王可以绕开普通法院直接行使权力。这样的设置给了衡平法大法官更大的裁量自由权,使它可以摆脱普通法程序的限制。

衡平法的裁量全凭大法官的良心。他们的优势在于,可以针对案件作出更加具体的裁判。衡平法的应用最初主要集中在财产权力纠纷等领域,但是随着衡平法院处理案件的增多,衡平法也逐渐形成了一般性的原则,而这些原则与普通法并无二致。

衡平法院的发展实际上也是组织进化的一个典型案例。衡平法院是为了打破程序规划而设置,但最终难免变成固化的程序的一部分,甚至形成自己的利益,比如在诉讼过程中收取酬劳。

十九世纪英国实行了司法改革,在此之后,衡平法和普通法在程序和管辖权力上的边界被打破,衡平法最终和普通法融合到了一起。从实体规则来说,衡平法和普通法并没有本质的区别。衡平法知识对普通法的补充,他们最大的区别在于司法机关上的差别,这在司法融合之后被消除了。

制定法

英国制定法法最早可以追溯到公元六世纪,早期的定制法主要是宣示已有的习惯。从十一世纪诺曼征服到十四世纪,英国定制法的内容与为后世的普通法奠定了基础。很多立法具有开创性和奠基性,其所关注的多为深刻和恒久的利益,所确立的规则或原则多为后世法律的根基性内容,比如引入了陪审制。另一方面,这一时期的立法具有很强的司发性,在立法和司法解释方面,法官都对于定制法有很大的影响力,一方面是因为他们作为咨询会议成员参加议会制定法律,另一方面很多定制法都是个案的结果。

光荣革命之后,英国定制法开始走向规范,比如立法的过程开始走向正规,普通法法官也更严格的解释制定法,而平衡性之的自由裁量被交给平衡法院。十八世纪的制定法更多的关注细节和具体事务,主要是因为光荣革命之后议会试图取代从前国王颁发谕令和批准豁免适用法律的影响力。到今天,英国制定法已经转向专注于制定社会事务的一般性规则,具体的落实则留给了政府官员或专门的委员会。

英国议会的权力相对集中而政府的权力较小,议会决议事无巨细均会以法律出台,因此当代英国有大量制定法。这些制定法花费了大量篇幅用于解释文本中的词语的含义因而篇幅巨大。这主要是为了消除在司法过程中的不确定性,某种程度上是议会压缩司法机构的裁量自由权的结果。

英国制定法和大陆法的制定法相当不同。大陆法的体系之下,制定法更多的作为之前法律的总结归纳,后来的法律需要也经常以这样的集大成者作为基础。在英国普通法体系之下,法官和议会的职责在于发现法律而不是创制法律,普通法体系之下的制定法更多起到救济或者对某一具体领域加以规范的作用,比如修正普通法的僵化带来的局限等。它们不可能像大陆法的法典那样穷尽某一领域过去法律已有的发展。

传统观点认为普通法和定制法截然不同,前者是制定法律,后者则是在法律实践中发现法律。普通法被认为是高于定制法的,比如在美国最高法院拥有司法审查的权力,可以判定议会或者政府的立法或者政策无效,而定制法想要成为法律必须像定制法一样为社会实践和普通法所接纳。

霍布斯对此抱有完全不同的见解。霍布斯认为:创制法律的不是智慧,而是权威;除非一个人拥有立法权,否则他就不能够创制法律;使得法律具有效力的不是法律的文本,而是那个拥有统治权者的权力。实际上,普通法和制定法从来都不是完全分离的,比如早期的英国制定法为后来的普通法提供了许多内容。定制法也不是低于普通法,比如定制法也可以修改普通法的决议。于此同时,通过议会制定法律要远比等待普通法自身更新的要快速和灵活,这对工业革命之后发生社会巨变的英国十分重要。

Reference:

  1. https://book.douban.com/subject/30275613
  2. https://en.wikipedia.org/wiki/William_Blackstone
  3. https://en.wikipedia.org/wiki/Edward_Coke
  4. https://en.wikipedia.org/wiki/John_Hale_(minister)

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